por ESSER JORGE SILVA
Sociólogo

1. Mulheres e homens. Quando chegados a tribunal porque o amor acabou, o estado de partilha se foi e o contrato do casamento se desfaz, dividem-se os artefactos mas sobram os filhos, gente inteira, impossível de dividir. E, sabendo-se da necessidade de, nessa altura, vigorar o senso de responsabilidade tendente à prática de um jargão técnico-jurídico muito pomposamente designado “superior interesse da criança” (como se a pompa cobrisse a realidade) verifica-se, todavia, exatamente o contrário, sendo a circunstância aquela em que, em grande medida, os adultos reivindicam-se como os superlativos “superiores interessados”. Cabe então aos tribunais decidir quem é melhor, se o pai se a mãe. E, nesta contenda divisória, ganha geralmente a mãe, única possuidora da relação umbilical e, por isso, legítima detentora da sentença baseada no direito natural.

2. Dirão alguns leitores que o normal atualmente é os tribunais proporem a guarda partilhada mas, na realidade, tal nem sempre é possível nomeadamente quando os progenitores decidem viver em geografias diferentes. Sempre que há que decidir com quem ficam as crianças são raras as decisões a favor do pai. Tal só ocorre quando, manifesta e declaradamente, a mãe se tornou numa incompetente social. Dirão outros leitores que há mais pais do que mães abandonando os filhos o que, para vergonha de quem é homem, é uma verdade dura. Contudo não vamos aqui perorar sobre outras variáveis porque apenas uma nos interessa tratar: quais os fundamentos da aplicação do direito natural na entrega de crianças?

3. Antes de tudo há que nos questionarmos sobre as diferenças e as dificuldades em si entre maternidade e paternidade. Sem dúvida que o empréstimo do corpo para gestação estabelece uma ligação direta entre mãe e filho. Com o corte umbilical dá-se o corte do laço natural para se abrir portas aos laços sociais. A memória da gestação fará subsistir sempre uma história afetiva na direção mãe-filho que, todavia, não existe na direção filho-mãe, pelo simples facto de que ninguém tem memória do seu nascimento. Ainda que, na gestação, o pai estabeleça espectativas sobre o filho, ao contrário da mãe, a memória afetiva da relação pai-filho só se dá após o nascimento. Desde a partida que está vedado ao pai qualquer relação interna de toque carnal pré-nascimento pelo que, resta-lhe, exclusivamente, o fortalecimento de relações sociais. Porque terá de construir a sua relação afetiva com base no exterior, tem assim o pai uma missão muito mais dificultada do que a mãe.

4. Todavia o jusnaturalismo persiste na questão da guarda dos filhos. Ana Reis Jorge, investigadora da Universidade do Minho consultou 300 processos e entrevistou 25 magistrados. O seu trabalho concluiu que, em tribunal, o fundamento usual é o de que a “figura primária de referência culturalmente enraizada é a materna”. Ora de todo, os senhores magistrados, concentram o “superior interesse da criança”, não na criança, mas num dos progenitores, estranhamente cometendo o erro básico de atribuir o biológico à cultura. E de caminho largam a afirmação tácita de que já há consciência antes do nascimento, circunstância que está longe de ser demonstrada.

5. A insistência de que há uma figura primária de referência enraizada e que esta é a materna, demonstra até que ponto o campo judicial, um construído social de homens e mulheres dissemelhantes entre si com vista à promoção de igualdade à partida, é capaz de se socorrer de uma desigualdade para afirmar justiça feita. No fundo, a justiça teria de responder à questão, «como colocar homens e mulheres em pé de igualdade na decisão de regulação paternal?» Uma resposta sã a essa pergunta jamais poderia assentar no jusnaturalismo. Ao guiar a maior parte das decisões segundo o direito natural, os magistrados estão a dizer que a fatalidade de homens não gestarem lhes deve ser acometida como uma culpa. Tal configura, por isso, uma intolerável desigualdade e a persistência de um tipo de decisão judicial que fere, logo à partida, os tais superiores interesses da criança.